Der Entleiher als nichtvertraglicher Arbeitgeber? – das EuGH-Urteil in Sachen Albron und seine Folgen

Der Entleiher als nichtvertraglicher Arbeitgeber? – das EuGH-Urteil in Sachen Albron und seine Folgen.

I. Einleitung

Mit Urteil vom 21.10.2010 (Az. C-242/09; Albron Catering BV ./. FNV Bondgenoten, John Roest) entschied der Europäische Gerichtshof (EuGH) als Vorabentscheidung aufgrund einer Vorlage des Gerechtshof te Amsterdam, dass bei einem Betriebsübergang die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer, die in den Betrieb überlassen waren, ebenfalls auf den Betriebserwerber übergehen, wenngleich sie mit einem anderen, als dem Arbeitgeber des übergehenden Betriebs arbeitsvertraglich verbunden waren.

Der Betriebsübergang nach § 613a BGB sieht zum Schutz der Arbeitnehmer vor, dass aufgrund des Betriebsübergangs kein Arbeitsverhältnis gekündigt werden darf und der Betriebserwerber in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Betriebsveräußerers eintritt.

Der EuGH hatte nun zu entscheiden, ob überlassene Arbeitnehmer auch in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsveräußerer stehen, so dass ihre Arbeitsverhältnisse ebenfalls vom Betriebserwerber weiterzuführen sind. Dies hat das Gericht nun bejaht. Begründet wurde das Urteil mit dem Arbeitnehmerschutz.

Inwieweit das Ergebnis mit Sinn und Zweck der Arbeitnehmerüberlassung vereinbar ist und welche Auswirkungen das Urteil auf die Praxis hat, soll im folgenden Beitrag untersucht werden.

 

II. Das Urteil und seine Folgen

1. Dem Urteil des EuGH lag folgender Sachverhalt zugrunde. Der niederländische Konzern Heineken International organisiert den Personalbedarf der einzelnen Unternehmen des Konzerns, indem er sämtliches Personal bei einer Gesellschaft, der Heineken Nederlands Beheer BV beschäftigt und von dort aus in die einzelnen Unternehmen überlässt.

Vergleichbar mit der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung wird im Fall der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber/Verleiher begründet, ist die Arbeitsleistung jedoch dauerhaft in einem anderen Unternehmen des Konzerns zu erbringen.

Im zugrundeliegenden Fall wurde der klagende Arbeitnehmer zusammen mit ca. 70 weiteren Mitarbeitern in der Abteilung Heineken Nederland BV beschäftigt. Die Tätigkeit dieser Abteilung wurde auf die konzernexterne Albron Catering BV übertragen. Der Kläger strebte die gerichtliche Feststellung an, es handele sich dabei um einen Betriebsübergang, er sei zudem Mitarbeiter des Betriebsveräußerers gewesen und habe dadurch Anspruch auf Beschäftigung bei dem Betriebserwerber nach den Konditionen des Heineken Nederland BV.

Der Gerechtshof te Amsterdam setzte das Verfahren aus, um dem EuGH zunächst folgende, hier sinngemäß wiedergegebene Frage vorzulegen.

Ist die Richtlinie 2001/23/EG vor dem Hintergrund des Arbeitnehmerschutzes so auszulegen, dass es sich auch dann um einen Betriebsübergang mit allen Rechten und Pflichten für den Betriebserwerber handelt, wenn das gesamte innerhalb des Konzerns tätige Personal bei einer konzernzugehörigen Personalgesellschaft beschäftigt ist, die als zentraler Arbeitgeber fungiert?

Der EuGH hat wie eingangs beschrieben entschieden.

Begründet wurde die Entscheidung wie folgt.

Zunächst wird definiert, wer Veräußerer im Rahmen eines Betriebsübergangs ist. Nämlich gemäß Art. 2 Abs. 1a der Richtlinie 2001/23/EG derjenige, der die Arbeitgebereigenschaft durch den Übergang verliert.

Wer also verliert die Arbeitgebereigenschaft? Die Heineken Nederland BV ist das übergehende Unternehmen, ist aber nicht Arbeitgeber, kann die Arbeitgebereigenschaft also nicht verlieren. Die Nederlands Beheer BV ist Arbeitgeber, geht aber nicht als Betrieb auf den Erwerber über.

Da die Richtlinie jedoch augenscheinlich den Fall der Überlassung von Arbeitnehmern nicht abdeckt, ist von dem Grundfall auszugehen, nämlich das ein Betrieb regelmäßig eigene Arbeitnehmer beschäftigt. Die Frage sollte also lauten: Hätte die Heineken Nederland BV bei Beschäftigung eigener Arbeitnehmer durch den Betriebsübergang die Arbeitgebereigenschaft verloren? Hier wäre die Antwort einfach und im Ergebnis der Verlust der Arbeitgeberstellung mithin die Stellung als Veräußerer zu bejahen.

Als Veräußerer würden alle mit der Heineken Nederland BV begründeten Arbeitsverhältnisse auf dem Erwerber übergehen. Werden jedoch alle Arbeitnehmer im Konzern durch eine zentrale Personalgesellschaft angestellt, hat der Veräußerer kein eigenes Personal und gehen keine Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber über.

Dieser gedankliche Schluss konnte das Gericht nicht überzeugen und vor dem Hintergrund des Arbeitnehmerschutzes argumentiert es ergebnisorientiert, mit dem Konstrukt des „nicht-vertraglichen Arbeitgebers“. Der Entleiher wird als Arbeitgeber ohne vertragliche Grundlage definiert, um diese Eigenschaft im Zuge des Betriebsübergangs wieder zu verlieren und somit „auch“ Betriebsveräußerer i.S.d. § 613a BGB sein können.

Auf die Tatsache, dass ein vertraglicher Arbeitgeber vorhanden ist, geht das Gericht nicht ein.

Begründet wird das Abstellen auf den nicht-vertraglichem Arbeitgeber mit dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23. Dieser besagt: „Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.“

Das Gericht interpretiert die Regelung so, dass aufgrund des Erfordernisses eines bestehenden Arbeitsvertrags oder alternativ eines Arbeitsverhältnisses zum Betriebsveräußerer eine vertragliche Beziehung zum Veräußerer nicht zwingend erforderlich ist.

Soll heißen, ist der Arbeitnehmer nicht durch einen Arbeitsvertrag mit dem Betriebsveräußerer verbunden, wird aber durch ihn beschäftigt, stehen beide Seiten in einem Arbeitsverhältnis zu einander.

Damit unterfallen der Schutzrichtlinie – die beide Begriffe nebeneinander benennt – auch die Arbeitnehmer, die keinen Arbeitsvertrag mit dem Betriebsveräußerer geschlossen haben.

Dies ist eine Fehlinterpretation.

Die Begriffe „Arbeitsvertrag“ und „Arbeitsverhältnis“ werden im deutschen Recht regelmäßig nebeneinander genannt, ohne das bisher eine klare Unterscheidung durch Gesetzgeber oder Rechtsprechung vorgenommen worden wäre.

Die Auslegung des Begriffs „Arbeitsverhältnis“ geht in dem Urteil erkennbar zu weit. Auch das Nachweisgesetz, als Schnittstelle der Elemente benennt den Arbeitsvertrag als Fixierung der wesentlichen Arbeitsbedingungen im Arbeitsverhältnis (BT-Drucksache 13/668 S. 8). Woraus sich entnehmen lässt, dass die Sachverhalte sich nicht gegenüberstehen, mithin unterschiedliche Voraussetzungen haben sondern nahezu identisch sind.

Soweit der EuGH nunmehr eine Definition des Begriffes „Arbeitsverhältnis“ vornimmt, um dadurch eine Entscheidung zu begründen, die anderenfalls nicht in dieser Weise hätte ergehen können, so ist dies nicht von seinem Kompetenzbereich gedeckt. Das Urteil verläuft konträr zum deutschen Recht, das gerade kein Arbeitsverhältnis zwischen überlassenem Arbeitnehmer und Entleiher vorsieht.

2. Auch soweit die Entscheidung dogmatisch nicht nachvollziehbar ist, kann sie nicht losgelöst davon betrachtet werden, welche Folgen eine anderslautende Entscheidung hätte.

Würde man dem oben dargestellten Gedankenmodell folgen und somit der Betrieb bei zentraler Personalorganisation frei von Arbeitsverhältnissen auf den Erwerber übergehen, so besteht die Gefahr, dass die Einrichtung zentraler Personalführungsunternehmen dazu genutzt wird, um Betriebe oder Betriebsteile ohne den „Ballast“ zwingend weiterzuführender Arbeitsverhältnissen veräußert werden können. Einem Missbrauch der rechtlich zulässigen Personalführungsunternehmen sieht der EuGH in diesem Fall Tür und Tor geöffnet.

Es bleibt die Frage, ob dies tatsächlich der Fall ist und ob es einer dogmatisch mindestens zweifelhaften Entscheidung bedarf, um den Arbeitnehmerschutz zu gewährleisten.

Die Regelung des § 613a BGB soll eine Kündigung oder wesentliche Schlechterstellung der Arbeitnehmer aufgrund Betriebsübergang verhindern. Anderenfalls stellte ein Betriebsübergang eine faktische Erweiterung der Kündigungsmöglichkeiten dar, die vom Gesetz nicht gedeckt ist.

Im Fall der Arbeitnehmerüberlassung stellt sich aber diese Problematik nicht, da die Arbeitnehmer auch soweit sie nicht mehr im veräußerten Betrieb eingesetzt werden können, über ein bestehendes Arbeitsverhältnis verfügen und gegen ihren Arbeitgeber einen Beschäftigungs- und Lohnanspruch haben.

Natürlich werden bei einem Personalüberhang betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen. Jedoch ist das Ausbleiben von Folgeaufträgen z.B. durch den Wegfall eines Kundenunternehmens das charakteristische Risiko der Arbeitnehmerüberlassung.

Bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung steht den Arbeitnehmern bei drohender betriebsbedingter Kündigung der Vorteil zur Seite, dass Beschäftigungsmöglichkeiten konzernbezogen und damit unternehmensübergreifend zu prüfen sind.

Im Über- / Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben Gesetzgeber und Rechtsprechung zum Schutz der Arbeitnehmer zu Recht regulierend einzugreifen. Gleichwohl kann der Arbeitnehmerschutz nicht als „Totschlagargument“ etabliert und ausschließlich entscheidungsrelevant werden. Vielmehr ist nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit ein Ausgleich zu schaffen.

In der Gesamtbetrachtung sind zunächst die Interessen der Beteiligten festzustellen. Dabei ist augenscheinlich, dass der Entleiher regelmäßig die Personalüberlassung wählt, um gerade eine Stellung als Arbeitgeber zu verhindern.

Das Modell der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung ist praktisch etabliert und die vertraglichen Verbindungen eindeutig geregelt. Für Interpretation oder Auslegung rechtlich nicht greifbarer Verhältnisse ist kein Raum. Gerade weil dieses Modell nicht lediglich geduldet sondern gesetzlich verankert ist, müssen auch die Auswirkungen der rechtskonformen Anwendung akzeptiert werden. Es wird diesem Personalmodell die Existenzgrundlage entzogen, können sich die Anwender nicht mehr darauf verlassen, die gewählte Rechtsform wird in der Praxis auch die gewünschten Folgen entwickeln.

Unstreitig ist dem Schutz von Arbeitnehmern generell ein hoher Stellenwert einzuräumen. Gleichzeitig müssen rechtlich fingierte und damit aufgezwungene Arbeitsverhältnisse die Ausnahme bleiben und vor allem zielführend sein. Ein Arbeitsverhältnis das kraft Gesetz entsteht und damit die Vertragsfreiheit – ein Recht von Verfassungsrang – konterkariert, kann nicht um seiner selbst willen existieren sondern seine Existenz nur damit begründen, Schlimmerem vorzubeugen.

Stellt sich nun die Frage, ob die Begründung eines Arbeitsverhältnisses am grauen Reißbrett der Theorie in jedem Fall die bessere Alternative für den Arbeitnehmer ist als das, was ihm aufgrund regulären Vertragsschlusses zur Verfügung steht.

Das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber müsste also in jedem Fall die vorteilhaftere Variante sein. Dies scheint auf den ersten Blick so, will sich doch der Betriebsveräußerer von der Tätigkeit lösen und der Erwerber die Tätigkeit gerade weiter führen, hat also auch entsprechenden Beschäftigungsbedarf.

Für eine Verallgemeinerung ist gleichwohl kein Platz, denn nicht jeder Betriebsveräußerer hat zwangsläufig keinen Personalbedarf mehr und nicht jeder Erwerber den Bedarf an Personal wie ihn der ursprüngliche Betreiber hatte. Vielmehr wird der Betriebserwerber gerade ein im Vergleich zum bisherigen Betriebsinhaber neues Konzept anwenden und andere wirtschaftliche Parameter setzen. Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer beim Betriebserwerber denselben kündigungsrechtlichen Bestimmungen unterliegt wie beim Veräußerer, eine Beschäftigungsgarantie insbesondere eine dauerhafte stellt das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber nicht dar.

Die Erzwingung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber führt folglich nicht zwangsläufig zu einer Besserstellung des Arbeitnehmers. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ist nicht in jedem Fall zielführend im Sinne des Arbeitnehmerschutzes.

Dem Gesetz ist die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nicht unbekannt. So gilt gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist. Im Unterschied zu den Folgen aus dem EuGH-Urteil hätte der Arbeitnehmer bei Unwirksamkeit seines Arbeitsvertrags aber keinen Vertragspartner mehr, der ihm gegenüber verpflichtet ist. Der Natur des Arbeitsverhältnisses nach, ist eine Rückabwicklung erbrachter Arbeitsleistung nicht möglich, so dass der Arbeitnehmer dadurch tatsächlich rechtlos gestellt sein könnte. Dem EuGH-Urteil nach hätte der Arbeitnehmer nunmehr zwei Vertragspartner, die ihm gegenüber beide zur Beschäftigung und Lohnzahlung verpflichtet wären.

Hierzu schweigt sich der EuGH aus. Insgesamt erscheint das Urteil inkonsequent. So geht das Gericht davon aus, der Betriebsveräußerer sei zwar nicht-vertraglicher Arbeitgeber stünde aber parallel neben dem vertraglichen Arbeitgeber, der Arbeitnehmer hätte mithin zwei Arbeitgeber.

Stellt sich die Frage, ob der Leiharbeitnehmer wählen kann bzw. wie weit diese Doppelstellung geht. Ist das Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer so zu definieren, dass es einem vertraglichen Arbeitsverhältnis entspricht, kann der Arbeitnehmer nicht gleichzeitig bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis auf seinen vertraglichen Arbeitgeber verwiesen werden, muss daher berechtigt sein, auch gegenüber dem nicht-vertraglichen Arbeitgeber Lohn etc. einfordern zu können.

An dieser Stelle zeigt sich deutlich, dass das EuGH-Urteil über das Ziel hinaus schießt. Dem Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitnehmerschutzes einen weiteren Vertragspartner mit allen Rechten und Pflichten zur Seite zu stellen, führt zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung der im Konzern überlassenen Arbeitnehmern. Der Leiharbeitnehmer, dem regelmäßig kein Anspruch auf Beschäftigung bei einem bestimmten Entleiher zusteht, würde durch den Betriebsübergang den Sprung in die Stammbelegschaft des Entleihers schaffen. Dem Betriebserwerber wird ein Arbeitsverhältnis aufgezwungen und der Verleiher verliert einen Mitarbeiter, möglicherweise ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder Erstattung einer Vermittlungsprovision. Diese Folgen sind von dem Schutzzweck der Richtlinie zum Betriebsübergang nicht gedeckt.

3. Lehnt man die Argumente in der Urteilsbegründung ab, ist konsequenterweise zu sagen, wie sonst der, nicht von der Hand zu weisenden Gefahr der Umgehung des Arbeitnehmerschutzes durch die Gründung einer Personalführungsgesellschaft begegnet werden kann.

In Betracht kommt eine Ergänzung des § 613a BGB, vergleichbar mit der des AÜG hinsichtlich des sog. Drehtüreffekts. Es sollten also auch die Arbeitnehmer als solche des Betriebsveräußerers angesehen werden und somit vom Betriebserwerber weiterbeschäftigt werden, deren Arbeitsverhältnisse in einem bestimmten Zeitraum vor Betriebsübergang auf eine Personalführungsgesellschaft übertragen wurden.

Soweit eine Personalführungsgesellschaft allerdings zum Konzept des Konzerns gehört und bestand, bevor eine Betriebsveräußerung geplant und durchgeführt wurde, so unterfällt die Gründung einer solchen Gesellschaft der unternehmerischen Freiheit und sind die Folgen, dass das Personal nicht mit auf den Betriebsveräußerer übergeht, zu akzeptieren.

 

III. Auswirkungen auf die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung

Werden die Grundsätze dieses Urteils aus dem engen Rahmen der Begleitumstände des Sachverhalts herausgelöst und in verallgemeinerter Form auf gleichgelagerte Fälle übertragen, steht die Anwendung auf die reguläre Arbeitnehmerüberlassung zu befürchten.

In seinen Schlussanträgen verweist der Generalanwalts, der die Anwendung der Richtlinie auf den Fall befürwortet, auf die Notwendigkeit, zu verhindern, dass Konzerne die arbeitnehmerschützenden Vorschriften der Betriebsübergangsregelungen durch die Gründung einer Personalführungsgesellschaft umgehen.

Darüber hinaus sei die langjährige Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers im selben Unternehmen des Konzerns mit einer Festanstellung vergleichbar und können die Bestimmungen der Arbeitnehmerüberlassung, die regelmäßig nur einen vorübergehenden Einsatz vorsieht, nicht vorbehaltlos übertragen werden.

Ebenfalls gegen eine Übertragung spricht das EuGH-Urteil vom 13. 9. 2007 (Az. C-458/05), in dem das Gericht eine eindeutige Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Leiharbeitsunternehmen bei einem Betriebsübergang vornimmt.

Gleichwohl kann eine eindeutige Abgrenzung zwischen konzerninterner und regulärer Arbeitnehmerüberlassung nicht vorgenommen werden, kann die Nicht-Übertragung der Argumentation aus dem EuGH-Urteil auf die reguläre Arbeitnehmerüberlassung insbesondere nicht mit dem Unterschied beider Überlassungsarten begründet werden, da dieser sich in der Konstellation eines Betriebsübergangs gerade nicht auswirkt.

Insofern kann nur abgewartet werden, ob die Rechtsprechung in gleichgelagerten Fällen regulärer Arbeitnehmerüberlassung die Argumentation des EuGH zur Begründung heran ziehen wird.