Kein Einsatz Drittstaatenangehöriger als Leiharbeitnehmer – notwendig oder überholt?

Das deutsche Recht sieht für Angehörige aus Staaten, die nicht der Europäischen Union oder dem Europäischen Wirtschaftsraum angehören eine Palette an Möglichkeiten vor, am deutschen Arbeitsmarkt teilzunehmen.

Ausdifferenziert nach Qualifikation der Zuwanderer, dem Hintergrund der Tätigkeiten, der Dauer oder der Besonderheit der Berufsgruppe, enthalten Aufenthaltsgesetz und die hierzu erlassene Beschäftigungsverordnung eine Vielzahl an verschiedenen Varianten, den Zugang zum Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Teilweise ohne das die Bundesagentur für Arbeit ihre Zustimmung hierzu erteilen muss.

Dies soll dem aktuellen Arbeits- und Fachkräftemangel begegnen, das Fachkräfteeinwanderungsgesetz liegt auf dieser Linie und lässt eine weitere Öffnung des Arbeitsmarktes Fachkräfte aus Nicht-EU-Ländern zu.

Umso unverständlicher daher, dass eine Beschäftigung Drittstaatenangehöriger als Leiharbeitnehmer im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung weiterhin kategorisch ausgeschlossen wird. Der erhoffte Wegfall des § 40 Abs. 1 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz im Zuge der neujustierten Fachkräftezuwanderung blieb aus. So gilt weiterhin, dass unabhängig von der Tätigkeit als solcher – insbesondere der Frage, wie dringend die jeweiligen Arbeitnehmer auf dem inländischen Arbeitsmarkt gebraucht werden – die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Beschäftigung versagt wird, wenn der Ausländer als Leiharbeitnehmer tätig werden will.

Vor dem Hintergrund, dass die Zeitarbeit längst nicht mehr nur Auftragsspitzen abdeckt sondern weithin auch als Rekrutierungsmittel eingesetzt wird und sich die Branche darauf spezialisiert hat, Arbeitskräfte anzuwerben, auszubilden, einzusetzen und auch in Festanstellung zu vermitteln, sie also kraft ihrer Kerntätigkeit dafür prädestiniert ist, dem Arbeitsmarkt Personal zuzuführen, konterkariert der Gesetzgeber durch das Festhalten an dem Verbot, sein erklärtes Ziel, „dass diejenigen Fachkräfte zu uns kommen können, die unsere Unternehmen vor dem Hintergrund des großen Personalbedarfs und leerer Bewerbermärkte dringend benötigen.“

(https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/faqs/DE/themen/migration/fachkraefteeinwanderung/faqs-fachkraefteeinwanderungsgesetz.html)

Der Schwerpunkt der Fachkräftestrategie liegt erkennbar in der Zuwanderung Hochqualifizierter und gut ausgebildeter Arbeitskräfte. So heißt es auf die Frage: „Eröffnet das Fachkräfteeinwanderungsgesetz auch den Zuzug von Un- oder Niedrigqualifizierten?“ eindeutig: „Nein. Das Fachkräfteeinwanderungsgesetz stellt klar, dass vor der Einreise der Abschluss des Ausländers im sogenannten Anerkennungsverfahren auf seine Gleichwertigkeit überprüft wird.“ (https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/faqs/DE/themen/migration/fachkraefteeinwanderung/faqs-fachkraefteeinwanderungsgesetz.html)

Demgegenüber sind in der Zeitarbeit laut Statistik der Bundesagentur für Arbeit (Leiharbeitnehmer und Verleihbetriebe Monatszahlen und Jahreszahlen, Stand 31.12.2019) 54% der Arbeitnehmer im Helferbereich eingesetzt und kommen 68% aus der Arbeitslosigkeit oder hatten vorher noch gar keine Beschäftigung. Fachkräftezuwanderung und Zeitarbeit scheinen sich somit zu widersprechen.

Bei genauer Betrachtung ergibt sich aber auch hieraus keine Erklärung zum Ausschluss der Zeitarbeit, da im Gegenzug unter den 46% derjenigen, die nicht im Helferbereich tätig sind, durchaus hochqualifizierte und gut ausgebildete Fachkräfte sind. Die Überlassung von Ingenieuren, Juristen, Ärzten und medizinischem Personal, im IT-Dienstleistungsbereich oder als Interimsmanager ist längst Alltag. Hierzu beigetragen hat nicht zuletzt die AÜG-Reform im Jahr 2017, die zum Wegfall der sog. Fallschirmlösung führte. Hierbei schlossen Auftraggeber und Auftragnehmer einen Werk- oder Dienstleistungsvertrag, hatte der Auftragnehmer aber eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung in petto für den Fall, dass sich die praktizierte Vertragsumsetzung als Arbeitnehmerüberlassung herausstellt. Seit April 2017 ist es erforderlich, einen Vertrag vor Beginn seiner Umsetzung als Überlassungsvertrag zu bezeichnen, anderenfalls drohen Sanktionen. Eine Vielzahl an Vorgängen im Grenzbereich von Werk- oder Dienstleistung zur Arbeitnehmerüberlassung wurden fortan offiziell als Zeitarbeit definiert. Im Ergebnis ist Zeitarbeit unter Akademikern längst ein profundes Mittel um Erfahrungen zu sammeln, als Wiedereinstieg in den Arbeitsmarkt oder um schlicht unterschiedliche Arbeitgeber auszuprobieren.

Fachkräfte in der Pflegebranche arbeiten inzwischen sogar lieber in der Zeitarbeit was sich als derart problematisch entwickelt, dass der Gesetzgeber bereits gegensteuern und Zeitarbeit in der Pflege verbieten will. Ein weiteres Zeichen dafür, dass dem Gesetzgeber die Koordination von Mittel und Zweck zuweilen misslingt. Anstatt den Einsatz drittstaatenangehöriger Pflegekräfte in der Zeitarbeit zu erlauben und so den Zuwanderern die Möglichkeit zu eröffnen, in eine Festanstellung beim Entleiher zu gelangen, wird nicht nur Nicht-EU Bürgern die Tätigkeit als Leiharbeitnehmer sondern zusätzlich Leiharbeitnehmer der Einsatz in der Pflege untersagt. Das entbehrt jeder Logik.

Auch § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG selbst bietet keine Erklärung für seine heutige Existenz. Die Regelung wurde am 30.07.2004 erlassen und geht zurück auf § 6 Arbeitsgenehmigungsverordnung aus dem Jahr 1998 in der das Beschäftigungsverbot von Drittstaatenangehörigen als Leiharbeitnehmer bereits enthalten war. Gesetz und Verordnung stammen damit aus einer Zeit mit der höchsten Arbeitslosigkeit seit der Wiedervereinigung. Die Arbeitslosenquote lag 2004 bei 10,5 Prozent, 2005 sogar bei 11,7 Prozent, im Jahr 1998 war sie ähnlich hoch (Quelle: Statistik Bundesagentur für Arbeit). Der Arbeitsmarkt war zu dieser Zeit schutzbedürftig, auch im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach der EU-Osterweiterung 2004. So heißt es in § 1 AufenthG zum Zweck des Gesetzes: „Das Gesetz dient der Steuerung und Begrenzung des Zuzugs von Ausländern in die Bundesrepublik Deutschland. Es ermöglicht und gestaltet Zuwanderung unter Berücksichtigung der Aufnahme- und Integrationsfähigkeit sowie der wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Interessen der Bundesrepublik Deutschland.“ Das Aufenthaltsgesetz ist Bestandteil des am selben Tag beschlossenen Zuwanderungsgesetzes was seinerseits Ergebnis der in den Jahren zuvor kontrovers geführten Zuwanderungsdebatte war.

Gedanke dahinter war häufig, dass Arbeitsmigranten in Konkurrenz zu inländischen Arbeitnehmern treten und durch niedrigere sozialversicherungsrechtliche Lohnnebenkosten ihrer Heimatländer zu geringeren Löhnen tätig werden würden.

Die Situation hat sich jedoch vollständig geändert. Die Unterwanderung des deutschen Arbeitsmarktes und somit der Lohn- und Sozialstandards inländischer Arbeitnehmer ist nicht mehr zu befürchten. Dies schon deshalb weil es in vielen Bereichen schlicht keinen Arbeitsmarkt bzw. miteinander konkurrierenden Arbeitnehmer gibt. Hinzu kommen Vorschriften wie das Arbeitnehmerentsendegesetz, das Mindestlohngesetz und im Bereich der Zeitarbeit im Besonderen die Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung. Zusätzlich ist der Arbeitnehmerschutz durch das gesetzliche Gleichstellungsprinzip bzw. die alternative Anwendung von Tarifwerken der Zeitarbeit abgesichert, über deren Einhaltung die Bundesagentur für Arbeit mit Argusaugen wacht. Verstöße werden erlaubnisrechtlich sanktioniert bis hin zum Verbot der Tätigkeit. Selbst Fahrlässigkeiten im Umgang mit den komplexen und unübersichtlichen Tariflohn- und/oder Equal-Pay Bestimmungen werden mit Bußgeldern geahndet. Die Zeitarbeitsbranche darf von sich behaupten, zu den am strengsten kontrollierten Branchen zu zählen. Dumping-Tarifverträge gehören ebenfalls längst der Vergangenheit an. Nicht zuletzt sichert auch die Situation am Arbeitsmarkt den Arbeitnehmern einen gewissen Schutz. Arbeitgeber konkurrieren um die vorhandenen Arbeitskräfte. Ein Arbeitgeber, der heute noch versucht, seine Mitarbeiter zu Niedrigstbedingungen zu beschäftigen, wird sie über kurz oder lang verlieren.

Im Ergebnis wird deutlich, dass der Arbeitsmarkt nicht nur nicht mehr schutzwürdig ist, der Gesetzeszweck damit überholt und die Regelung sinnentleert ist, ihre strikte Anwendung führt inzwischen zu einer Schädigung des Wirtschaftsstandortes Deutschland.

Ironischerweise wirbt die Agentur für Arbeit auf ihrer Internetseite unter Migranten für die Zeitarbeit und schreibt unter https://www.arbeitsagentur.de/zeitarbeit: „Besondere Chancen für Migrantinnen und Migranten – Als Migrantin oder Migrant können Sie von Zeitarbeit besonders profitieren. Im Ausland erworbene Abschlüsse sind für Arbeitgeber oft schwer einschätzbar. Über Zeitarbeit bekommen Sie eher die Chance, Ihre Fähigkeiten und Kenntnisse unter Beweis zu stellen – im besten Fall auch mit der Aussicht auf eine spätere Festanstellung beim Entleiher. Gleichzeitig lernen Sie die deutsche Sprache schneller und können sich mit der deutschen Unternehmenskultur vertraut machen.“

Konsequenz des Festhaltens an § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist das erneute Ausweichen auf Dienst- und Werkverträge, da im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit der Einsatz von Nicht-EU Angehörigen auch in Deutschland möglich ist. Vorausgesetzt der Drittstaatenangehörige verfügt über eine Arbeitserlaubnis in einem EU-Staat und dieser EU-Staat bietet grenzüberschreitend Dienstleistungen an.

Der Einsatz von Drittstaatenangehörigen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Auftragserfüllung ist damit Ausdruck der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56–62 AEUV als eine der vier europarechtlichen Grundfreiheiten.

In diesem Zusammenhang stellt sich sodann die Frage der Vereinbarkeit von § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mit europarechtlichen Bestimmungen.

Der EuGH hatte bereits Gelegenheit eine mit § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vergleichbare Regelung zu überprüfen und entschied, dass das Erfordernis einer Beschäftigungsbewilligung für Arbeitnehmer aus dem Nicht-EU-Ausland eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Art. 56 AEUV darstellt. Dies gelte auch dann, wenn es sich um Zeitarbeiter handelt (EuGH Urteil vom 14.11.2018 – C-18/17).

Im zugrundeliegenden Fall plante eine italienische Gesellschaft im Rahmen eines Auftrags in Österreich, den Einsatz von Nicht-EU Bürgern (Russen, Weißrussen und Kroaten), die bei Tochterunternehmen der Gesellschaft angestellt waren und an diese für den österreichischen Einsatz als Leiharbeitnehmer überlassen werden sollten.

Nach österreichischem Recht ist für einen solchen Einsatz eine Beschäftigungsbewilligung nach § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuholen. Die österreichische Behörde lehnte die Anträge auf Bestätigung dieser Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ab und untersagte die Entsendung der betreffenden Arbeitnehmer.

Hiergegen legte die Gesellschaft Beschwerde und Revision ein. Der österreichische Verwaltungsgerichtshof setzte das Verfahren aus und wendete sich an den EuGH. Mit seinen Fragen wollte der Verwaltungsgerichtshof wissen, ob die Republik Österreich berechtigt ist, die Entsendung von den genannten Arbeitnehmern durch das Erfordernis einer Beschäftigungsbewilligung einzuschränken, wenn diese Entsendung im Wege der Zeitarbeit an eine in Italien ansässige Gesellschaft zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung in Österreich erfolgt.

Der EuGH stellte fest, dass eine solche Beschäftigungsbewilligung mit der Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar ist. Er begründete seine Entscheidung damit, „dass das Anliegen, Störungen auf dem Arbeitsmarkt zu verhindern, zwar gewiss einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt. Die Zeitarbeiter, die von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt und zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, beanspruchen jedoch keinen Zugang zum Arbeitsmarkt dieses zweiten Mitgliedstaats, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren (Urteil vom 11. September 2014, Essent Energie Productie, C‑91/13, EU:C:2014:2206, Rn. 51).“

§ 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG sieht eine ähnliche Beschränkung vor. Dass sich der EuGH zu dieser Norm anders positionieren würde als zu § 18 Abs. 12 AuslBG ist äußerst fraglich.

Christiane Höppner

Rechtsanwältin